2003年6月，巨成公司任命余斌为该公司西安代表处负责人，负责西安代表处的工程招标、合同签订与产品销售等事宜。当年8月，巨成公司与余斌签订劳动合同约定，合同期限自2003年8月11日起至2006年8月11日，余斌在巨成公司工作期间及终止或解除劳动合同后三年内，不得泄露公司商业秘密，余斌在离开单位后三年内，不得经营同类业务且有竞争关系或到其他有利害关系的单位任职，或自己经营与原单位有竞争关系的同类业务，巨成公司每年向余斌支付1200元作为经济补偿。任何一方违反合同规定，给对方造成经济损失的，应依法承担责任。2005年5月，余斌提出辞职申请，巨成公司于当年5月24日同意其辞职请求，双方解除劳动合同。2005年7月，巨成公司向余斌支付当年的竞业禁止经济补偿款1200元。银河公司于2004年10月28日注册成立，余斌是公司股东之一兼法定代表人。巨成公司的经营范围包含了银河公司的经营范围，二者存在同业竞争关系。巨成公司认为，余斌、银河公司利用原告的商业秘密进行非法盈利，请求法院判令余斌在2005年6月至2008年5月期间不得经营与原告同类业务或到其他有利害关系的单位任职，且不得自己经营与原单位有竞争关系的同类业务；连带赔偿损失。

　　法院判决余斌自2005年5月25日至2008年5月24日期间不得经营与武汉武大巨成加固实业有限公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职并赔偿其损失3万元；银河公司承担连带赔偿责任。宣判后当事人未上诉。

　　法官点评

　　本案涉及的主要问题在于：

　　一、竞业禁止的概念

　　竞业禁止是根据法律或合同的规定，禁止本企业雇员在任职期间或离职后一定期限内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定区域内从事与雇主相同、相似的竞争性营业行为，分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止，顾名思义是基于法律的规定而产生的，如我国公司法第一百四十九条规定的董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务的行为。法律之所以这样规定关键在于董事、高管人员是基于股东的信任而产生，他们应以公司利益为行为准则，不能因个人利益而与其职责相冲突。至于当事人约定竞业禁止条款是各国普遍适用的商业秘密保护模式，根据此种保护模式，商业秘密持有人得以与交易对方或雇员约定，后者知悉与使用商业秘密后在一定期限、在相同领域内不得从事与前者相竞争的经营活动，这种类型的竞业禁止多见于劳动合同中，一般分为在职期间或合同有效期间的竞业禁止与离职后或合同终止后的竞业禁止。违反竞业禁止约定常见于劳动合同中，但又不完全等同于劳动合同，竞业禁止属于反不正当竞争法的调整范畴，即由此产生的法律关系仍属于平等主体之间的民事法律关系，由法院直接受理，无须经过劳动争议前置程序。

　　二、竞业禁止的法律特征

　　竞业禁止是对职工择业权的一种限制，一般包括以下主要特征：1、原单位具有合法有效的商业秘密存在；2、竞业禁止的接触对象应是原企业的职员，且该职员知悉、掌握原单位的商业秘密，并非一般职员。具体包括：企业的高级管理人员，如董事、监事、经理等；企业的技术人员；其他人员，如销售人员、部门经理、档案管理人员等。3、新企业与原企业必须是从事相同行业、具有竞争关系，只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。4、竞业禁止限制时间应具有合理性，一般在三年以上五年以下。5、竞业禁止期间单位应给付职员合理的补偿费用。本案中，余斌的行为符合竞业禁止的特征，违反了竞业禁止条款约定。

　　三、关于竞业禁止与商业秘密的联系和区别

　　商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的特点是：秘密性；价值和实用性；保护性；技术信息和经营信息。竞业禁止的实质不是商业秘密，是保守商业秘密，禁止不正当竞争行为，防止商业秘密泄漏的有效措施。两者性质不同，主要区别是：1、商业秘密是一种财产权利，竞业禁止是一种限制权利。《反不正当竞争法》将商业秘密的主体称为“权利人”，它是一种特殊的无形的财产权，即知识产权。竞业禁止限制了劳动者在一定期间的合法权利，但同时给予职员一定的经济补偿。2、保护对象不同，商业秘密保护的是技术信息和经营信息，所禁止的行为是未经许可对商业秘密的获取、使用、披露的行为；竞业禁止保护的是具体的经营领域和技术领域，所禁止的行为是相同的业务。3、侵权责任认定标准不同，前者是侵犯商业秘密，后者是违反竞业禁止合同。4、商业秘密的保护是无期限的，竞业禁止期限有所限制。5、保护商业秘密可以是无条件的，竞业禁止需要支付相应对价。巨成公司表示其是以余斌违反竞业禁止条款约定为由起诉，本案属竞业禁止纠纷，而非侵犯商业秘密纠纷。

　　四、关于本案民事责任的承担问题

　　约定竞业禁止属于合同纠纷，按照合同相对性的原则，只有合同主体双方才受合同约束，新用人单位一般不应承担责任；但根据我国民法规定的侵权责任的构成要件，如果用人单位为了自己的利益，在明知的情况下，利用离职人员在原单位掌握的商业秘密与离职人员共同从事经营性活动，即共同实施侵权行为则应承担连带责任。银河公司在余斌未与巨成公司解除劳动合同的条件下，聘请余斌担任法定代表人，并从事与巨成公司相同的业务，根据《中华人民共和国劳动法》第九十九条 “用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任”之规定，余斌和银河公司应对巨成公司的损失承担连带赔偿责任。